CONTRATTO DI AVVALIMENTO
Sbaglia la Pubblica Amministrazione nell’escludere dalla procedura di una gara di appalto, ritenendo che sono indeterminati l’oggetto e la prestazione del contratto di avvalimento della concorrente azienda che presenta una proposta o un’offerta.
In materia di gara di appalto vanno applicati i principi del Codice civile articoli e 1362 e 1366. Tali norme impongono che in una gara di appalto fanno ingresso tutti i documenti necessari alla partecipazione.
A tal fine sovviene il “soccorso istruttorio”, laddove l’Amministrazione appaltante nel dubbio, dovrà comunque attivarsi per chiedere info, integrazioni o altra documentazione necessaria al concorrente, qualora quest’ultimo, abbia fornito un sufficiente principio di prova circa il possesso di un requisito necessario alla partecipazione della gara di appalto.
In pratica succede che viene emesso un banda di gara dalla stazione appaltante pubblica amministrazione.
Uno dei requisiti cardine e necessari per la partecipazione alla gara pubblica è costituito dal “possesso della cifra di affari XXX per lavori ……”
Il concorrente Y presenta la sua proposta/offerta, garantendo agli atti, il possesso di tale requisito economico.
Tuttavia il concorrente Y viene escluso dalla stazione appaltante perché riteneva indeterminati l’oggetto e la prestazione del contratto di avvalimento della concorrente.
MA… COSA E’ L’AVVALIMENTO? L’avvalimento nelle procedure di gara
L’avvalimento consiste nella possibilità, riconosciuta a qualunque operatore economico, singolo o in raggruppamento, di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti necessari per partecipare ad una procedura di gara, facendo affidamento sulle capacità di altri soggetti e ciò indipendentemente dai legami sussistenti con questi ultimi.
Poiché si parla di una materia suscettibile di incidere profondamente su settori delicati, è stato predisposto dall’Autorità Anticorruzione, il documento di consultazione ‘L’avvalimento nelle procedure di gara’ che riassume le criticità rilevate dall’Autorità a seguito delle indagini effettuate e dei dubbi manifestati dagli operatori nei quesiti pervenuti, facendo il punto anche sulla giurisprudenza in argomento.
Per quanto riguarda i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste.
L’operatore economico che vuole avvalersi delle capacità di altri soggetti allega, oltre all’eventuale attestazione SOA dell’impresa ausiliaria, una dichiarazione sottoscritta dalla stessa attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’articolo 80, nonchè il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento.
L’operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente.
Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l’applicazione dell’articolo 80, comma 12, nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia. Il concorrente allega, altresì, alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto.
CONCLUSIONI
E’ dovere della stazione appaltante, pubblica amministrazione, applicare l’interpretazione sostanziale del negozio giuridico dell’avvalimento.. qui spiegata, così come quello di attivare il soccorso istruttorio.
Fonti: TAR: Reggio Calabria – 17 gennaio 2017 n. 26
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