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AZIONE DI ARRICCHIMENTO NEI CONFRONTI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE


Incarichi dalla Pubblica Amministrazione ai Liberi Professionisti


Con delibera della Giunta Municipale dell’anno viene conferito all’ingegnere Tizio l’incarico di redigere un importante progetto per la costruzione dello stadio comunale.

La delibera viene comunicata al professionista il quale, diligentemente, provvede subito a redigere il progetto e a consegnarlo all’ente che realizza, in tempi brevi, l’opera pubblica.

Chiesto il pagamento degli onorari professionali Tizio si vede negare il corrispettivo adducendo la P.A. la mancanza di un formale contratto scritto e l’impossibilità del pagamento a titolo di ingiustificato arricchimento stante la normativa che disciplina le spese degli enti locali.

L’ingegnere ha richiesto pertanto la nostra consulenza giuridica in merito alle azioni esperibili individuando il legittimato passivo delle stesse.

Il caso oggetto di trattazione impone di affrontare le questioni relative alla forma dei contratti degli enti pubblici ed alla esperibilità dell’azione di arricchimento, in caso di difetto di titolo contrattuale, nei confronti degli enti locali, individuando, in caso negativo, le concrete possibilità di tutela per il creditore che non solo ha prestato la sua attività professionale ma di questa si è concretamente avvantaggiato l’ente realizzando l’opera pubblica.

Sotto il primo profilo la giurisprudenza, del tutto pacifica sul punto, ha affermato che ai fini della conclusione del contratto d’opera professionale, quando ne sia parte la P.A., anche se questa agisca «iure privatorum», richiede la forma scritta «ad substantiam», è irrilevante l’esistenza di una deliberazione dell’organo collegiale di un ente pubblico che abbia autorizzato il conferimento dell’incarico al professionista, richiamando ed approvando anche lo schema del disciplinare, ove tale deliberazione non risulti essersi tradotta in atto contrattuale, sottoscritto dal rappresentante esterno dell’ente stesso e dal professionista.

Detta deliberazione non costituisce una proposta contrattuale nei confronti del professionista, ma un atto con efficacia interna all’ente pubblico, avente per destinatario il diverso organo dell’ente legittimato ad esprimere la volontà all’esterno e carattere meramente autorizzatorio.

Trattandosi di atto nullo lo stesso non è suscettibile di alcuna forma di sanatoria, e comunque, sotto nessun profilo — poiché gli atti negoziali della P.A. sono manifestazioni formali di volontà, non surrogabili con comportamenti concludenti — la semplice approvazione del progetto eseguito dal professionista (ovvero la comunicazione dell’approvazione del progetto), può implicare il perfezionarsi con effetto retroattivo di un valido rapporto contrattuale (Cass. civ., sez. I, 832000, n. 2619 in Mass., 2000).

Ancora si è ritenuto che il contratto col quale l’amministrazione pubblica conferisce un incarico professionale deve essere redatto, a pena di nullità, in forma scritta; il requisito formale deve riguardare il contratto, ossia le dichiarazioni dei contraenti onde è da escludersi che, ai fini della validità del contratto, la sussistenza del requisito formale possa essere ricavata aliunde, ad esempio attraverso la produzione di altri documenti che non costituiscono il contratto, ma lo presuppongono, quali la delibera della Giunta comunale facente riferimento all’incarico professionale assegnato, la delibera di conferimento dell’incarico, l’inclusione dei lavori concernenti l’attività oggetto dell’incarico nel programma economico dell’ente (Cass. civ., sez. I, 1362000, n. 8023 in Mass., 2000).

In particolare poi anche i contratti con i quali i Comuni conferiscono incarichi professionali devono essere redatti in forma scritta a pena di nullità (artt. 16 e 17, R.D. 18111923 n. 2240) e devono essere tradotti in documenti formati allo scopo di consacrare la manifestazione della volontà negoziale.

La questione relativa alla stessa ammissibilità dell’azione di ingiustificato arricchimento richiede una brevissima esposizione relativa ai caratteri della suddetta azione.

 Al riguardo va ricordato che le domanda di adempimento contrattuale e di ingiustificato arricchimento non sono intercambiabili e non costituiscono articolazioni di un’unica matrice, riguardando entrambe diritti cosiddetti eterodeterminati per la individuazione dei quali è indispensabile il riferimento ai relativi fatti costitutivi, che divergono sensibilmente tra loro ed identificano due distinte entità.

Gli elementi costitutivi dell’azione ex art. 2041 c.c. vanno individuati nel proprio impoverimento, nell’altrui lucupletazione e, in caso di domanda di arricchimento proposta contro la RA., anche nel riconoscimento della utilitas della prestazione. Inoltre l’azione ha carattere sussidiario nel senso che è esperibile solo quando, in presenza di un ingiustificato arricchimento di una parte (con conseguente impoverimento dell’altra), l’ordinamento non appresti strumenti specifici al fine del riequilibrio patrimoniale.

Con specifico riferimento al caso in cui l’arricchito sia un ente territoriale, e in particolare un Comune, la questione va affrontata alla luce della normativa speciale vigente per gli enti locali che trova la sua fonte primaria negli artt. 23 e ss. D.L. n. 66 del 1989, recepiti senza sostanziali modificazioni negli artt. 35 e 37 del D.Lgs. n. 77 del 1995 (come modificato dall’art. 5 D.Lgs. n. 342 del 1997) ed infine confluiti negli artt. 191 e 194 del T.U. Enti Locali n. 267 del 2000. In base ad essa ogni delibera che determini una spesa per la P.A. deve essere corredata dalla indicazione dell’impegno contabile registrato sul competente intervento o capitolo del bilancio di previsione e l’attestazione della copertura finanziaria di cui all’art. 55, comma 5, della legge 8 giugno 1990, n. 142 (oggi art. 153, comma 5, T.U. enti locali).

Nel caso in cui vi sia stata l’acquisizione di beni o servizi in violazione dell’obbligo indicato il rapporto obbligatorio intercorre, ai fini della controprestazione e per ogni altro effetto di legge tra il privato fornitore e l’amministratore o il funzionario che abbiano consentita la fornitura.

Detto effetto si estende per le esecuzioni reiterate o continuative a tutti coloro che abbiano reso possibili le singole prestazioni. In mancanza nessun rapporto si costituisce tra la P.A. e il privato fornitore del servizio ma il rapporto intercorre tra questi e l’amministratore, funzionario o dipendente che hanno consentito la fornitura mentre, per le esecuzioni reiterate o continuative (come appunto nel caso di specie) il suddetto effetto si estende a coloro che hanno reso possibili le singole prestazioni.

Come ha riconosciuto la unanime giurisprudenza, nell’ipotesi di violazione delle disposizioni contabili, deve riconoscersi che venga meno il rapporto di immedesimazione organica fra l’amministratore od il funzionario, da una parte, e la Pubblica Amministrazione dall’altra, con la conseguente imputabilità del rapporto obbligatorio contrattuale direttamente alla persona fisica dell’amministratore o del funzionario. In altri termini al precedente regime in cui, nell’ipotesi di nullità del negozio per effetto della violazione delle norme che ne regolano la sua formazione (nel caso di specie difetto di forma scritta), era consentito esperire contro la P.A. l’azione di arricchimento senza causa, oltre eventualmente a quelle di responsabilità precontrattuale nei congrui casi (Cass. 12399/92; Cass. 2965/91; Cass. 4640/85), si è sostituita, relativamente alle province, ai comuni ed alle comunità montane, la nuova disciplina che conserva la validità del contratto, limitandola però, attraverso una sorta di novazione soggettiva dell’originario rapporto, fra il privato e l’amministratore od il funzionario che abbia consentito la fornitura.

E proprio la presenza di un soggetto ritenuto per espressa previsione di legge contrattualmente responsabile rende inammissibile l’esercizio contro altro soggetto (la P.A..) dell’azione di indebito arricchimento, per sua natura sussidiaria.

La giurisprudenza in verità non è certamente univoca nell’escludere l’azione di indebito arricchimento quando sia proponibile altra azione contrattuale nei confronti di una diversa persona, avendo a volte assunto una posizione preclusiva (in tal senso Cass. 1931980 n. 1849) ed altre volte affermato invece la sua ammissibilità, ma nelle ipotesi di insolvenza del soggetto nei cui confronti sia proponibile l’azione tipica (Cass. 18.8.1993 n. 8751).

La normativa in esame è stata fatta oggetto di censure di incostituzionalità nella parte in cui non consente, limitatamente a detti enti, l’esperibilità dell’azione di arricchimento senza causa in presenza di una possibile azione contrattuale nei confronti del funzionario o dell’amministratore.

La Corte tuttavia ha rigettato l’eccezione con sentenza 24101995 n. 446, dichiarandone l’infondatezza. Peraltro l’affermata esclusione dell’azione di indebito arricchimento nei confronti della P.A. trova testuale riscontro nelle stesse disposizioni di legge suindicate ove il rapporto obbligatorio con l’amministratore od il funzionario che abbia legittimamente consentito la fornitura è previsto non solo ai fini della controprestazione ma «per ogni effetto di legge» (cfr. art. 23 D.L. n. 66/1989 e art. 35 D.Lgs. n. 77/1995, espressione non riprodotta nell’art. 191 T.U. n. 267/2000). A differenza quindi di quanto unanimemente affermato circa la proponibilità, in caso di invalidità del negozio (nel caso di specie per difetto di forma scritta del contratto con diverso oggetto), dell’azione di arricchimento indebito nei confronti della P.A. nei limiti in cui questa abbia riconosciuto, sia pure implicitamente, l’utilità dell’opera o della fornitura, proponibilità non preclusa dalla possibilità di agire direttamente contro il soggetto, funzionario od amministratore, che abbia determinato l’acquisizione dell’opera o della fornitura, attesa in quest’ultimo caso la posizione su un piano alternativo e paritetico della responsabilità dei dipendenti prevista dell’art. 28 Cost., deve ritenersi che con la normativa in esame sia stata operata una scissione del rapporto organico con la conseguente impossibilità di ravvisare anche qui quella posizione di alternatività e di pariteticità che giustificava l’esperimento dell’azione di arricchimento senza causa.

Trattasi evidentemente di una frattura rispetto al sistema, limitatamente agli indicati enti locali (così in motivazione Cass. 2971997 n. 7085; si veda anche Cass. 382000, n. 10199 in Mass. Giur. It., 2000 secondo cui: L’azione di responsabilità che, a norma dell’art. 23 D.L. n. 66 del 1989, conv. in L. n. 144 del 1989 e riprodotto senza sostanziali modifiche dall’art. 35 d.lgs. n. 77 del 1995, è esperibile dai privati contro gli amministratori e i funzionari di province, comuni, e comunità montane per prestazioni e servizi resi senza il rispetto delle prescritte formalità, comporta che, limitatamente ai suddetti enti ed alle indicate situazioni, il privato, disponendo di un’azione diretta, non può esperire nei confronti della P.A. l’azione sussidiaria di arricchimento senza causa).

In senso limitativo della applicabilità della normativa in esame si è tuttavia sostenuto, argomentando dalla ratio della normativa relativa alla contabilità degli enti locali (di evitare spese per le quali non siano destinati o comunque reperibili dei fondi e che finiscono quindi per incidere negativamente sulle finanze dell’Ente in quanto spese fuori controllo), che l’azione di arricchimento sia inammissibile nei soli casi in cui le delibere di conferimento di incarico non indichino, neppure per relationem, i fondi cui attingere per pagare le spettanze professionali; per converso, essa è stata ritenuta esperibile, in quanto sottratta all’ambito applicativo della normativa citata, qualora una siffatta indicazione sussista di modo chè nessun pericolo di spese fuori controllo venga a gravare sulle finanze dell’ente locale.

In sostanza in virtù di tale tesi, favorevole al privato, muovendo da un’interpretazione letterale dell’art. 23 cit., si afferma che, poiché detta azione diretta nei confronti del funzionario o dell’amministratore sussiste solo allorché manchi la deliberazione autorizzativa di spesa e quindi di imputazione della stessa sull’apposito capitolo di bilancio, allorché invece sussista detta deliberazione autorizzativa della spesa, la nullità del contratto per altra causa (come nella specie per vizio di forma) non determina la possibilità di un’azione diretta nei confronti dell’amministratore o del funzionario e, quindi, rende proponibile l’azione di arricchimento senza causa, non ostandovi il disposto dell’art. 2042 c.c. Sarebbe quindi sufficiente la mera indicazione dei fondi cui attingere per rendere proponibile l’azione di arricchimento nei confronti della P.A.

Tuttavia la tesi è stata respinta dalla Suprema Corte che ha affermato che essa urta contro i principi giuscontabilistici e contro quelli desumibili dalla 1. n. 142 del 1990. Ciò in quanto l’autorizzazione di spesa (contenuta nella deliberazione) è vincolata soprattutto al titolo (nella specie contratto d’opera professionale) e solo in minor misura allo scopo perseguito.

Conseguentemente se l’autorizzazione di spesa ha come titolo il contratto di prestazione d’opera intellettuale e come oggetto il corrispettivo, in assenza del contratto la provvista finanziaria non può essere destinata a spese, che non afferiscano a quel titolo e non abbiano ad oggetto il corrispettivo contrattuale, ma al diverso titolo dell’ingiustificato arricchimento ed abbiano ad oggetto il relativo indennizzo. In altri termini, se l’amministratore dell’ente pone in essere un contratto nullo di prestazione intellettuale (o di altra natura) per difetto di forma, per quanto esista la deliberazione autorizzativa alla spesa da affrontare quale corrispettivo del contratto valido, non si può sostenere che detta delibera autorizzi la spesa anche per l’indennizzo di arricchimento ingiustificato dell’ente, che si è verificato in conseguenza della prestazione effettuata dal privato, nonostante la nullità del contratto (ove siano presenti tutti gli altri elementi di cui all’art. 2041 c.c.).

Infatti in questo caso si verificherebbe un’illegittima distrazione di somme, la cui spesa, autorizzata per un titolo (contratto), viene effettuata per un altro (ingiustificato arricchimento). Ne consegue che, anche in caso di nullità del contratto per difetto di forma, manca una deliberazione autorizzativa di spesa per l’attività di arricchimento senza causa che ne sia conseguita, in quanto, come sopra detto, detta autorizzazione copre quello specifico contratto (nella specie, contratto d’opera intellettuale) e quello specifico oggetto (il corrispettivo) e non l’arricchimento senza causa ed il relativo indennizzo.

Ciò comporta la piena operatività dell’art. 23 D.L. 66/89 (ed attualmente art. 35 d.lgs. 77/95), con la conseguenza che, avendo il privato impoverito proposto azione diretta nei confronti dell’amministratore o del funzionario, che ha consentito la fornitura, non è esperibile l’azione di ingiustificato arricchimento nei confronti dell’ente arricchito per il suo carattere sussidiario (art. 2042) (Cass. Civ., Sez. III, 2622002 n. 2832 in Foro It., 2002, I, 2063 e ss.).

Va tuttavia precisato che la disciplina speciale descritta si applica solo alle prestazioni eseguite successivamente alla sua entrata in vigore, rimanendo, per quelle anteriori, esperibile l’azione di arricchimento. Ha infatti affermato la Suprema Corte che: «L’azione di responsabilità che, a norma dell’art.. 23 D.L. n. 66 del 1989 (conv. in L. n. 144 del 1989 e riprodotto senza sostanziali modifiche dall’art. 35 d.lgs. n. 77 del 1995), è esperibile dai privati contro gli amministratori e i funzionari di province, comuni, e comunità montane per prestazioni e servizi resi senza il rispetto delle prescritte formalità, comporta che, limitatamente ai suddetti enti ed alle indicate situazioni, il privato, disponendo di un’azione diretta, non può esperire nei confronti della p.a. l’azione sussidiaria di arricchimento senza causa; tuttavia, non potendosi, in difetto di espressa previsione normativa, affermare la retroattività del citato D.L. n. 66, deve ritenersi l’esperibilità dell’azione di indebito arricchimento per tutte le prestazioni ed i servizi resi alla P.A. anteriormente all’entrata in vigore di tale normativa (Cass. civ., Sez. III, 382000, n. 10199, in Mass. Giur. It., 2000).

Per il periodo successivo invece il privato non ha diritto né al corrispettivo contrattuale (per difetto del contratto) né all’indennizzo per ingiustificato arricchimento (per difetto di sussidiarietà disponendo dell’azione contrattuale nei confronti di colui o di coloro che hanno autorizzato la spesa. Va tuttavia ricordato che l’ente locale ha la possibilità di riconoscere il debito contratto «fuori bilancio» vincolandosi in tal modo a far fronte a quegli impegni di spesa contratti in violazione della normativa contabile.

Al riguardo si è affermato che, ai fini dell’insorgere del credito del privato, non è necessario l’effettivo riconoscimento del debito fuori bilancio essendo sufficiente che lo stesso sia riconoscibile poiché il rapporto contrattuale diretto tra funzionario e privato che, consentendo l’esperimento dell’azione contrattuale, esclude l’ammissibilità dell’azione di arricchimento, riguarderebbe esclusivamente i debiti fuori bilancio «non riconoscibili».

La tesi, che ha trovato autorevole avallo sia in dottrina che in giurisprudenza (Trib. Napoli, sez. dist. Afragola, 122002 n. 33 in Corriere giuridico, 2003, 947), in estrema sintesi si fonda sul riconoscimento di un carattere profondamente innovativo rispetto al sistema instaurato con l’art. 23 D.L. 251989 n. 66, alla modifica legislativa introdotta dal D.Lgs. 342/1997, confermata dal T.U. 267/2000. Siffatta innovazione, ampliando le possibilità di tutela del privato nei confronti dell’ente piuttosto che nei confronti di un funzionario spesso insolvibile rispetto alle ingenti somme richieste, consentirebbe la proposizione dell’azione di arricchimento verso la P.A. affermando la imputabilità all’ente per la parte riconoscibile del debito (cioè per la parte di cui sia accertata e dimostrata l’utilità) laddove permarrebbe la non imputabilità allo stesso, con conseguente diretta responsabilità del funzionario, solo per la parte non riconoscibile.

Da questa impostazione consegue poi che la riconoscibilità o meno del debito dovrebbe essere valutata dal Giudice pur in difetto di espresso riconoscimento del debito fuori bilancio da parte dell’ente che, in relazione alla parte in cui la spesa sia stata rivolta ad un effettivo arricchimento, non potrebbe considerarsi discrezionale.

Siffatta tesi tuttavia non può accogliersi in quanto è già passata al vaglio della Suprema Corte che l’ha ritenuta infondata affermando che l’attivazione dell’iter amministrativo per il riconoscimento dei debiti fuori bilancio è riservata alla discrezionalità dell’amministrazione non potendo il giudice sostituirsi ad essa nel riconoscere il debito, fermo restando che (a norma dell’art. 191 D.Lgs. n. 267 del 2000), in caso di mancato riconoscimento, il rapporto contrattuale intercorre unicamente tra il terzo contraente e il funzionario o l’amministratore che ha autorizzato la prestazione.

Ed infatti, avuto riguardo al tenore letterale e alla ratio della norma indicata, la relativa valutazione spetta all’amministrazione e il giudice non può ad essa sostituirsi affermando l’esistenza di un diritto al riconoscimento del debito assunto fuori bilancio, nella ricorrenza delle condizioni indicate dal legislatore, perchè l’ente possa procedere al riconoscimento (Cass., Sez. III, 1412002, n. 355, in Foro It ., 2002, I).

Da ciò consegue che l’azione di arricchimento sarà esperibile solo dopo il positivo riconoscimento del debito da parte dell’ente.

La Suprema Corte ha affermato infatti che anche con la nuova disciplina rimane ferma la regola della conclusione del rap

porto obbligatorio con l’amministratore, il funzionario o il dipendente che hanno consentito la fornitura al di fuori degli impegni contabili, salva la possibilità di un riconoscimento a posteriori della legittimità dei debiti fuori bilancio.

La previsione della possibilità del riconoscimento della legittimità del debito fuori bilancio per l’acquisizione di beni e servizi in violazione delle regole poste dai primi tre commi dell’art. 194 T.U. enti locali ha consentito all’ente, attraverso il meccanismo della deliberazione consiliare (che provvede anche per il finanziamento della spesa), di riconoscere ex post le obbligazioni assunte, in violazione di legge, dall’amministratore, dal funzionario o dal dipendente, le quali, altrimenti, sono destinate a rimanere direttamente a carico di quelli senza possibilità di imputazione all’ente.

Il legislatore tuttavia, pur consentendo il riconoscimento dei debiti assunti irritualmente fuori bilancio, ha circondato il relativo procedimento di particolari garanzie richiedendo una formale deliberazione consiliare di riconoscimento del debito «nei limiti degli accertati e dimostrati utilità ed arricchimento per l’ente», fermo restando, come già detto, che, in caso di mancato riconoscimento, il rapporto contrattuale intercorre unicamente tra il terzo contraente e il funzionario o l’amministratore che ha autorizzato la prestazione. Rimane fermo in ogni caso che il giudice non può sostituirsi all’amministrazione affermando l’esistenza di un diritto al riconoscimento del debito fuori bilancio, pur nella ricorrenza delle condizioni previste dalla legge perché l’ente possa procedere al riconoscimento.

Ed infatti si è osservato che, ove effettivamente sussistesse un diritto al riconoscimento giustiziabile dinanzi al Giudice, in presenza della condizioni previste dalla legge, non si comprenderebbe il mantenimento del principio della sussistenza del rapporto obbligatorio unicamente tra il terzo e l’amministratore o il funzionario che ha irritualmente autorizzato i lavori o i servizi.

• Tutti i contratti stipulati dalla P.A. richiedono la forma scritta ad substantiam, non rilevando a tal fine la deliberazione dell’organo dell’ente pubblico che abbia autorizzato il conferimento dell’incarico, ove tale deliberazione — che costituisce mero atto interno e preparatorio del negozio, avente come destinatario l’organo legittimato ad esprimerne la volontà all’esterno — non sia stata tradotta in un atto, sottoscritto da entrambi i contraenti, da cui possa desumersi la compiuta disciplina del rapporto con le indispensabili determinazioni in ordine alle prestazioni da eseguirsi e al compenso da corrispondersi; né, peraltro, per la conclusione del contratto, ha rilevanza la sottoscrizione in calce alla delibera «per accettazione» da parte del privato, non integrando tale atto vera e propria proposta contrattuale (Cons. Stato, sez. V, 2492003, n. 5444, in Foro Amm. CDS, 2003, 2576).

• Il contratto di cui sia parte la pubblica amministrazione richiede la forma scritta a pena di nullità, e, a tal fine, è irrilevante, ove stipulante sia un Comune, l’esistenza di una deliberazione di consiglio o di giunta, la quale costituisce atto interno, con funzione autorizzatoria, diretta a consentire all’organo rappresentativo di impegnare contrattualmente l’ente nei limiti fissati dalla stessa delibera (Cass. civ., sez. I, 662002, n. 8192, in Arch. Civ., 2003, 455).

• Tutti i contratti stipulati dalla P.A., anche quando agisca iure privatorum, richiedono la forma scritta ad substantiam, mentre non è sufficiente a ritenere integrato il requisito formale la deliberazione dell’organo collegiale dell’ente pubblico che abbia autorizzato il conferimento dell’incarico in quanto costituisce mero atto interno e preparatorio del negozio, avente come destinatario l’organo legittimato ad esprimerne la volontà all’esterno. Affinché venga in essere il rapporto contrattuale occorre che tale deliberazione sia tradotta in un atto, sottoscritto da entrambi i contraenti, da cui possa desumersi la concreta disciplina del rapporto con le indispensabili determinazioni in ordine alle prestazioni da eseguirsi e al compenso da corrispondersi. Pertanto il contratto privo della forma richiesta a pena di nullità è insuscettibile di qualsivoglia forma di sanatoria (Cass. civ., sez. Il, 6122001, n. 15488, in Mass. Giur. It., 2001).

• L’azione di responsabilità che, in forza dell’art. 23 del D.L. n. 66 del 1989 (convertito in legge n. 144 del 1989 e riprodotto senza sostanziali modifiche dall’art. 35 del D.Lgs. n. 77 del 1995), è esperibile dai privati contro gli amministratori e i funzionari di Province, Comuni, e comunità montane per prestazioni e servizi resi senza il rispetto delle prescritte formalità, comporta che, limitatamente ai suddetti enti ed alle indicate situazioni, il privato,

disponendo di un’azione diretta, non può esperire nei confronti della P.A. l’azione sussidiaria di arricchimento senza causa (Cass. civ., sez. III, 2082003, n. 12208, in Mass. Giur. It., 2003).

• In considerazione della natura sussidiaria dell’azione, non può esperirsi l’azione di ingiustificato arricchimento confronti di un ente locale nell’ipotesi di nullità del negozio per effetto della violazione delle norme che ne regolano la formazione, atteso che: a) in forza dell’art. 35 D.Lgs. 25febbraio 1995 n. 77 viene meno il rapporto di immedesimazione organica tra l’amministrazione e il funzionario; b) il contratto conserva validità limitatamente al privato e al funzionario per qualsiasi effetto di legge (Cass. civ., sez. III, 14112003, n. 17257, in Foro It., 2004, 1, 769).

• Dal carattere sussidiario dell’azione di indebito arricchimento, di cui all’art. 2042 c.c., consegue che detta azione non possa essere esperita non soltanto quando sussista un’altra azione tipica esperibile dal danneggiato nei confronti dell’arricchito, ma anche quando vi sia originariamente un’azione sperimentatile contro persone diverse dall’arricchito che siano tuttavia obbligate per legge o per contratto. Pertanto non è esperibile l’azione di indebito arricchimento nei confronti di un comune per ottenere il pagamento di una fornitura effettuata senza la delibera normativamente prevista perché, ai sensi dell’art. 23 D.L. 2 marzo 1989 n. 66, convertito in L. 24 aprile 1989 n. 144, il danneggiato può agire direttamente nei confronti dell’amministratore o del funzionario che l’ha consentita (Cass. civ., sez. III, 1572003, n. 11067 in Mass. Giur. It., 2003).

• Le prestazioni eseguite in violazione delle norme relative alla contabilità pubblica, fanno sorgere l’obbligazione del pagamento in capo all’ente, soltanto nei limiti e per effetto del riconoscimento del debito fuori bilancio (art. 35 D.Lgs. n. 77 del 1995 ed ora art. 191 D.Lgs. n. 267 del 2000). Prima di questo momento, unico obbligato è esclusivamente il funzionario o l’amministratore responsabile che abbiano reso possibile una fornitura a prescindere dalle previsioni del bilancio. Pertanto, prima che venga emanato il provvedimento formale di riconoscimento del debito, non si ha nei confronti dell’ente un credito liquido ed esigibile (T.A.R. Campania Napoli, sez. V, 252003, n. 4310).

Punto sulla questione

I contratti con la Pubblica Amministrazione richiedono la forma scritta ad substantiam.

A tal fine non è sufficiente la delibera di incarico emessa dall’organo collegiale dell’ente neppure quando questa sia comunicata al professionista che, eventualmente, vi abbia apposto la propria firma «per accettazione».

• Affinché nasca il vincolo contrattuale occorre che l’organo rappresentativo dell’ente, rispetto al quale la delibera dell’organo collegiale ha il valore di autorizzazione a concludere il contratto, ed il professionista concludano il contratto scritto che disciplina il rapporto negoziale. È necessario inoltre che la delibera indichi il capitolo di bilancio dal quale verranno attinti i fondi per il pagamento del corrispettivo al professionista.

• Ove il contratto non abbia seguito la delibera di incarico, né questa indichi il capitolo di bilancio, il privato che abbia eseguito la prestazione professionale, non ha diritto al corrispettivo contrattuale nei confronti della P.A. per non essere stato concluso un valido contratto con la stessa. Inoltre la mancata indicazione del capitolo di bilancio spezza il rapporto di immedesimazione organica tra il funzionario che consente la prestazione e la P.A.

• Il contratto si conclude direttamente tra il funzionario e il privato.

Si tratta di un valido contratto poiché tra soggetti privati non è richiesto alcun requisito formale, con la conseguenza che obbligato alla controprestazione sarà il dipendente che ha autorizzato la prestazione.

• Inoltre, avendo a disposizione l’azione contrattuale nei confronti del funzionario, il privato non potrà esperire l’azione di arricchimento nei confronti della P.A., per quanto questa abbia utilizzato la sua prestazione, poiché, stante il suo carattere sussidiario, la stessa è proponibile solo quando l’ordinamento non appresti altri strumenti per il riequilibrio patrimoniale.

La Nostra Consulenza Giuridica

I punti rilevanti da mettere in luce nel caso di specie sono costituiti dalla mancata stipulazione di un contratto formale e, conseguentemente, dalla mancata indicazione, ne delibera di incarico, del corrispettivo contrattuale e del capitolo di bilancio dal quale attingere per fronte alla spesa.

Da ciò consegue, da un lato la nullità del contratto e, dall’altro, in applicazione della normativa speciale che disciplina le spese degli enti pubblici, la non esperibilità dell’azione di ingiustificato arricchimento.

Sotto il primo profilo infatti la sola delibera di incarico non basta per far venire in essere il vincolo contrattuale trattandosi di mero atto interno in funzione autorizzativa della stipula da parte dell’organo rappresentativo dell’ente.

Pertanto occorre che, in ossequio alla delibera, le parti stipulino un contratto scritto. In mancanza il Tizio non può pretendere il corrispettivo contrattuale della sua attività in quanto non dispone affatto dell’azione contrattuale. Rimane il fatto però che egli ha eseguito la sua prestazione e che la P.A. se ne è concretamente avvantaggiata realizzando l’opera progettata da Tizio, cioè eseguendo il suo progetto.

 Tuttavia Tizio non può esperire neppure l’azione di arricchimento perché, nel caso di specie, in ossequio alla disciplina sulla contabilità degli enti locali (art. 23 D.L. n. 66 del 1989 e successive modificazioni), viene meno la riferibilità della attività del funzionario alla P.A. e il contratto si conclude direttamente con il pubblico dipendente nei confronti del quale Tizio potrà esperire l’azione contrattuale.

Avendo a disposizione siffatta azione non potrà proporre l’azione di arricchimento nei confronti della P.A. stante il suo carattere sussidiario.

Ne consegue che commetterebbe un grave errore se proponesse azione contrattuale nei confronti della P.A. (stante l’assenza del contratto) anche perché, stante la differenza di questa azione rispetto a quella di arricchimento (diversa per petitum e causa petendi), non potrebbe proporre quest’ultima nel corso del giudizio trattandosi di domanda nuova e non di mera emendatio libelli consentita nei limiti di cui all’art. 183 c.p.c.

Ma anche la proposizione dell’azione di arricchimento nei confronti della P.A. non avrebbe miglior successo stanti gli effetti preclusivi dell’azione risalenti alla disciplina sulla contabilità degli enti locali che prevede la nascita del rapporto contrattuale tra il pubblico funzionario e il professionista privato.

Ne consegue che Tizio, al fine del pagamento del corrispettivo, dovrà proporre azione contrattuale nei confronti dei componenti della Giunta Municipale che hanno autorizzato la progettazione.

Questi ultimi a loro volta, una volta corrisposti a Tizio gli onorari, potranno esperire azione di arricchimento nei confronti dell’ente.

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